【要点提示】

被告人的行为是构成私分国有资产罪还是贪污罪，在人民检察院只指控一罪的情况下，如人民法院认为被告人还有其他犯罪事实，能否增加罪名，这是本案争议及讨论的焦点。

【案件索引】

一审法院：云南省昆明市官渡区人民法院(2008)官刑初字第580号（2008年8月28日）

【案情】

公诉机关：昆明市官渡区人民检察院。

被告人宋云仙，女， 1961年12月30日出生于云南省昆明市，身份证号码：530123611230122，汉族，大专文化，家住昆明市官渡区省建新村14幢1单元2-4号，原系云南省第六建筑工程公司幼儿园主任。取保候审待处。

辩护人黄和平，云南鑫金桥律师事务所律师。

被告人郑珩芳，女，1964年7月6日出生于福建省，身份证号码：53010319640706004，汉族，大专文化，家住昆明市官渡区佴家湾143号2单元602号，系云南省第六建筑工程公司幼儿园党支部书记。取保候审在家待处。

辩护人何卫东，云南乾太律师事务所律师。

昆明市官渡区人民检察院指控称：

2005年4月-5月，被告人郑珩芳在担任云南省第六建筑工程公司幼儿园党支部书记期间，与该园主任宋云仙经预谋，分别以发放服装费、考察费、旅游培训费的名义，三次将幼儿园账户上的资金共140703元私分给幼儿园园工，其中郑珩芳分得11515元，宋云仙分得14675元。

2005年5月，被告人宋云仙在担任云南省第六建筑工程公司幼儿园主任期间，以发放幼儿园领导班子奖金的名义，与该园党支部书记郑珩芳私分幼儿园账户上的资金30000元，各得15000元。

公诉机关认为：被告人宋云仙、郑珩芳的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十六条之规定，构成私分国有资产罪，提请依法判处。

被告人宋云仙、郑珩芳均辩解，所分的款项不属于国有资产，自己的行为不构成私分国有资产罪。

被告人宋云仙的辩护人认为：宋云仙从未同意过郑珩芳发放服装费、考察费、旅游培训费，也不知道所发放的钱属于国有资产，也不属于国有资产。而宋云仙和郑珩芳所分得的30000元领导奖只是违反了省建六公司的规定。其行为并不构成犯罪。

被告人郑珩芳的辩护人认为：昆明市大地会计师事务所有限责任公司出具的云南省第六建筑工程公司出据的《资产评估报告》，没有对幼儿园的资产进行评估，所以幼儿园的资产不属于省建六公司，且幼儿园实行自主经营，自负盈亏，故郑珩芳的行为不构成犯罪。

【审判】

云南省昆明市官渡区人民法院经公开开庭审理查明： 2005年4月-5月，被告人郑珩芳在担任云南省第六建筑工程公司幼儿园党支部书记期间，与该园主任宋云仙经预谋，分别以发放服装费、考察费、旅游培训费的名义，三次将幼儿园账户上的资金共140703元私分给幼儿园园工，其中郑珩芳分得11515元，宋云仙分得14675元。

2005年5月，被告人宋云仙在担任云南省第六建筑工程公司幼儿园主任期间，以发放幼儿园领导班子奖金的名义，与该园党支部书记郑珩芳私分幼儿园账户上的资金30000元，各得15000元。

昆明市官渡区人民法院根据上述事实和证据认为：

被告人宋云仙、郑珩芳无视国家法律，身为云南省第六建筑工程公司幼儿园的直接负责人，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控被告人宋云仙犯私分国有资产罪的事实清楚，证据充分，本院予以支持。云南省第六建筑工程公司自成立的经济性质为国有经济，直到2005年5月12日变更为有限责任公司。被告人宋云仙、郑珩芳在此期间所经营、管理的幼儿园系云南省第六建筑工程公司的下属部门，其所有的资产均为公司所有。云南省第六建筑工程公司改制后，企业类型变更为有限责任公司，而郑珩芳是于2006年11月16日郑珩芳与省建六公司签订的承包协议证实幼儿园具体的承包时间。二被告人在2005年5月12日前所分资产是省建六公司的资产，是国有资产，而不是幼儿园的资产。本案的证人证言均证实被告人宋云仙是知道私分国有资产的事，事后，其也领取了所得的款项。故二被告人及其辩护人的辩解、辩护观点不能成立，本院不予采纳。鉴于本案是在企业改制过程中二被告人未严格按照规定，擅自私分国有资产，情节轻微，可以免予刑事处罚。

云南省昆明市官渡区人民法院根据认定的事实和判案理由，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第二十五条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人宋云仙犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。

二、被告人郑珩芳犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。

三、随案移交的退赃款170703元予以没收，余16675元发还云南省第六建筑工程公司。

【评析】

１、关于本案事实部分，控辩双方争议的焦点是：被告人宋云仙、郑珩芳所分款是否属于国有资产。“国有资产”是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形式的资产。云南省第六建筑工程公司成立于1981年，公司的性的经济性质为国有经济，2005年5月12日变更为有限责任公司。即2005年5月12日前，幼儿园资产属于云南省第六建筑工程公司的资产，云南省第六建筑工程公司的资产属于国有资产。

2、关于公诉机关指控的事实有两部份，一部份是将幼儿园账户上的资金分给幼儿园所有的员工的行为属于私分国有资产的行为，另一部份是两被告人私自将幼儿园账户上的资金私分各得15000元的行为又应如何看待。私分国有资产主观上表现为故意，客观方面表现为违反国家规定，以单位的名义将国有资产集体私分给个人。“以单位名义”是指经单位领导、负责人或者单位决策机构集体研究决定或者是单位全体成员共同议定报，由单位统一组织私分。“集体分给个人”是指单位将国有资产集体予以侵吞并分配给单位全体成员或者绝大多数成员。如果不是按集体分配的原则分给所有的职工或者绝大多数职工，而是由单位少数人暗中私分，不应定本罪，而应当按共同贪污处理。故此笔者认为两被告人自己所私分的国有资产30000元属于贪污行为。

3、就适用法律方面，因公诉机关起诉指控二被告人即有私分国有资产的事实，也有贪污的事实，但只指控二被告人的行为构成私分国有资产罪，而没有指控二被告人的行为构成贪污罪。虽然最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条第二项规定，起诉指控事实清楚、证据确实、充分，指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作有罪判决。根据规定，笔者认为人民法院可以更改起诉指控罪名，但这是针对一个事实而言。而本案公诉机关起诉指控的事实是不是同一犯罪事实，即有私分国有资产的犯罪事实，也有贪污的犯罪事实，但公诉机关只起诉指控被告人的行为构成私分国有资产罪，而没有指控被告人的行为构成贪污罪，人民法院能否再就起诉指控事实增加贪污罪呢？笔者认为人民法院在此情况下不能增加罪名。故就本案而言，只以二被告人的行为构成私分国有资产罪进行判处。

一审合议庭组成人员：审判长吴云益；审判员马瑜；代理审判员张锐。 

昆明市官渡区人民法院